著作権侵害の非親告罪化が二次創作に与える影響
まとめ
同人作者が大量逮捕されると主張する者もいるが、それは、権利者が「同人は一切認めない」とあらかじめ公言していない限りあり得ない。
- 親告罪でも捜査機関の問い合わせに対して告訴の意志ありと返答されれば逮捕・起訴される。
- 事前に許諾の意志が明示されていない限り回避不能
- 非親告罪化によって変わるのは、許諾しない明示がある場合以外はほぼ考えられない。
- 従来まで泣き寝入りによって告訴を断念していたケースが考えられるが、泣き寝入りが無くなることに不服を言うのは筋違いである。
- 消極的許諾(黙認)は非親告罪でも著作権侵害に該当しない。
- 原著作物への敬意が見られない等により、原著作物の著作者が許諾しないであろうことが明らかと判断される場合は、明らかにその二次的著作物の作者が悪い。
国益を損なう政治的活動
後に説明するように、親告罪でも非親告罪化でも、二次創作には全く影響がない。 しかるに、一部の人間が騒いだ結果、環太平洋戦略的経済連携協定交渉で、日本が二次創作等を除外するよう求め、それが反映されたらしい。 本件で、二次創作等を除外するよう活動した者を「表現の自由を守った」と持ち上げる者もいる。 しかし、それは大きな間違いである。 二次創作等を除外しようがしまいが、表現の自由には変化は全くない。 彼は表現の自由など守っていないのだ。 ただ、現実離れの妄想的な陰謀論に基づいて、日本の国益を損なう危険性を冒すように交渉を引っ掻き回しただけなのである。
詳細は妄想的陰謀論者の赤松健を擁立するリスクに記載する。
非親告罪化の目的
非親告罪化は、二次創作の取り締まりではなく、海賊版対策のために検討されていることである。
(2)海賊版対策の更なる強化を図る
①著作権法における「親告罪」を見直す
海賊版の氾濫は、文化産業等の健全な発展を阻害し、犯罪組織の資金源となり得るなど、経済社会にとって深刻な問題となっている。 重大かつ悪質な著作権侵害等事犯が多発していることも踏まえ、海賊版の販売行為など著作権法違反行為のうち親告罪とされているものについて、非親告罪の範囲拡大を含め見直しを行い、必要に応じ法制度を整備する。
知的創造サイクルの推進方策 - 首相官邸P.20,21
海賊行為のなかでも、商業的規模に達しているもの、あるいは営利目的によるものについては、文化の健全な発展及びコンテンツ産業の発達にとって明白かつ重大な脅威であること、獲得した金銭は犯罪収益として犯罪組織の資金源になり得ること、動機が悪質であること等、反社会性が高く、経済的な悪影響も大きい。
このような悪質な事犯については、国際組織犯罪の防止・根絶という観点からも、その撲滅を目指して特に強力な取締を推進する必要があるが、現行の著作権法が一律的に親告罪として取締に制約を設けていることは、制度として適当ではないとの指摘がなされ得る。
なお、特許権、実用新案権、意匠権、商標権及び育成者権の侵害行為については、非親告罪となっている。 また、不正競争防止法違反については、営業秘密にかかる不正競争行為を除き、非親告罪となっている。
海賊版対策として非親告罪化が必要な理由は次のとおり挙げられている。
海賊行為が巧妙であったり、権利者が複数存在していることで権利関係が複雑になっている場合には、告訴権者による侵害の立証、関係者の調整等が困難であり負担が大きくなる。
告訴権者が中小企業、ベンチャー企業等、資力や人員の制約が大きい場合には、負担を考慮するあまり、告訴を躊躇する恐れがある。
親告罪は、刑事訴訟法により、「犯人を知った日から6ヶ月を経過したとき」は告訴が不可能になる。 そのため、侵害事実の立証に時間が掛かる場合や、何らかの事情で告訴を躊躇した場合には、出訴期間が経過してしまう事態が発生し得る。 出訴期間が経過すれば、起訴及び没収を含む科罰が不可能になる。
法律論
刑事訴訟法
親告罪でも、非親告罪でも、告訴や告発があった場合は、「速やかにこれに関する書類及び証拠物を検察官に送付しなければならない」とされている。
司法警察員は、告訴又は告発を受けたときは、速やかにこれに関する書類及び証拠物を検察官に送付しなければならない。
これに親告罪と非親告罪の区別はなく、告訴と告発も同列である。 親告罪の場合には告発には対応しなくて良いとは書かれていない。
警察官は、それぞれ、他の法律又は国家公安委員会若しくは都道府県公安委員会の定めるところにより、司法警察職員として職務を行う。
② 司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする。
司法警察職員が捜査するのは「犯罪があると思料するとき」である。 これには、親告罪か非親告罪かの違いは考慮されていないし、告訴や告発の有無も考慮されていない。 親告罪で、かつ、告訴されていない場合であっても、「犯罪があると思料するとき」は捜査するのである。 逆に、非親告罪であったり、告訴されている場合でも、「犯罪があると思料するとき」に該当しなければ捜査をしない。 捜査をするかどうかは「犯罪があると思料する」かどうかによって決まるのであり、親告罪か非親告罪かの違いも、告訴や告発の有無も関係ない。
以上の通り、親告罪か非親告罪かによって法令上の捜査手続きは変わらない。
被告の権利として、我が国では「疑わしきは罰せず」の原則が適用される。
被告事件が罪とならないとき、又は被告事件について犯罪の証明がないときは、判決で無罪の言渡をしなければならない。
逮捕状の発行にも、逮捕にも「被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」が必要とされる。
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる。 ただし、三十万円（刑法、暴力行為等処罰に関する法律及び経済関係罰則の整備に関する法律の罪以外の罪については、当分の間、二万円）以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪については、被疑者が定まつた住居を有しない場合又は正当な理由がなく前条の規定による出頭の求めに応じない場合に限る。
２ 裁判官は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると認めるときは、検察官又は司法警察員（警察官たる司法警察員については、国家公安委員会又は都道府県公安委員会が指定する警部以上の者に限る。以下本条において同じ。）の請求により、前項の逮捕状を発する。 但し、明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、この限りでない。
３ 検察官又は司法警察員は、第一項の逮捕状を請求する場合において、同一の犯罪事実についてその被疑者に対し前に逮捕状の請求又はその発付があつたときは、その旨を裁判所に通知しなければならない。
緊急逮捕においても「罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある」が求められるし、直ちに逮捕状を取る手続を行なわなければならない。 逮捕状が発行されない場合は、直ちに釈放しなければならない。
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある場合で、急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないときは、その理由を告げて被疑者を逮捕することができる。 この場合には、直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない。 逮捕状が発せられないときは、直ちに被疑者を釈放しなければならない。
現行犯逮捕においても同様である。
現行犯人が逮捕された場合には、第百九十九条の規定により被疑者が逮捕された場合に関する規定を準用する。
以上により、「被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」がなければ逮捕されない。 また、逮捕された場合は次の通りの手続きとなる。
司法警察員は、逮捕状により被疑者を逮捕したとき、又は逮捕状により逮捕された被疑者を受け取つたときは、直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げた上、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放し、留置の必要があると思料するときは被疑者が身体を拘束された時から四十八時間以内に書類及び証拠物とともにこれを検察官に送致する手続をしなければならない。 刑事訴訟法第二百三条
司法警察員は、犯罪の捜査をしたときは、この法律に特別の定のある場合を除いては、速やかに書類及び証拠物とともに事件を検察官に送致しなければならない。但し、検察官が指定した事件については、この限りでない。 刑事訴訟法第二四十六条
ようするに、釈放か書類送検かの二択である。
- 留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放
- 留置の必要があると思料するときは書類及び証拠物とともにこれを検察官に送致する(いわゆる書類送検)
そして、書類送検には「証拠物」が必要である。 少なくとも、有罪に持ち込む、すなわち、起訴に持ち込むのであれば、それを立証する証拠が必要なことは言うまでもない。
著作権法
著作権法第二章第三節第三款（第二十一条～第二十八条）には、全て「著作者は～権利を専有する」と書いてある。 そして、著作物の利用許諾が可能という規定はあるが、事後許諾を認めない規定は著作権法、著作権法施行令、著作権法施行規則の何れにもない。
著作権者は、他人に対し、その著作物の利用を許諾することができる。
２ 前項の許諾を得た者は、その許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において、その許諾に係る著作物を利用することができる。
３ 第一項の許諾に係る著作物を利用する権利は、著作権者の承諾を得ない限り、譲渡することができない。
４ 著作物の放送又は有線放送についての第一項の許諾は、契約に別段の定めがない限り、当該著作物の録音又は録画の許諾を含まないものとする。
５ 著作物の送信可能化について第一項の許諾を得た者が、その許諾に係る利用方法及び条件（送信可能化の回数又は送信可能化に用いる自動公衆送信装置に係るものを除く。）の範囲内において反復して又は他の自動公衆送信装置を用いて行う当該著作物の送信可能化については、第二十三条第一項の規定は、適用しない。
つまり、著作者が許諾しないことを明確にしない限り著作権侵害は成立せず、「被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」がないので逮捕はできない。 尚、第63条第2項は事前許諾を必要とする規定ではなく、「著作物を利用することができる」範囲を「許諾に係る利用方法及び条件の範囲」とした規定である。 それは、立法趣旨を見れば良く分かる。
（3）立法趣旨
①旧著作権法及び著作権制度審議会答申（昭和41年）
旧著作権法は，著作物の利用の許諾についての規定を置いていない。
著作権制度審議会答申においても，利用の許諾に関する答申はなく，答申を受けて作成された文部省試文化局試案（昭和41年10月）においても，利用の許諾に関する条文案はない。
しかしながら，その後の検討において，「権利行使の最も普遍的かつ普通の態様である利用許諾の規定がないということは適当ではない」とされ，現行著作権法第63条第1項から第4項と同様の条文案が作成された。 しかし，第1項及び第2項については，当たり前のことを確認的に規定したものとして理解されていたようであり，当該条項についての議論は見あたらない。
②著作権法改正（平成9年）
第2項に関連する規定として，第63条第5項が平成9年の著作権法改正で追加されている。 第5項は，送信可能化の許諾にかかる利用方法及び条件のうち，送信可能化の回数，又は送信可能化に用いる自動公衆送信装置に係るものについては，これに反しても公衆送信権の侵害とならないと規定している。
文化審議会著作権分科会法制問題小委員会(第6回) 契約・利用ワーキングチーム検討結果報告II.検討内容２．著作権法第63条第2項の解釈について（許諾に係る利用方法及び条件の性質） - 文部科学省
著作権法第63条第1項及び第2項は、昭和41年の改正前にはなかった条文である。 「当たり前のことを確認的に規定したもの」であるので、許諾は、第二十一条～第二十八条の著作者が専有する権利に当然含まれているという認識だったのだろう。 そして、ろくに議論もせずに「当たり前のことを確認的に規定」したのであれば、言うまでもなく、それまでの規定を変更しようとはしなかったと考えられる。 つまり、第63条第1項及び第2項は確認規定として存在するだけであり、許諾は、第二十一条～第二十八条の著作者が専有する権利の一部なのである。 著作者が専有するということは、著作者の胸三寸であるから、法律で特段の規定が設けられていない以上、著作者の意思次第で事後許諾も有効となる。
一方で、著作者が許諾しないことを明確にしていれば、著作者が権利を専有する行為を無断で行なった時点で著作権侵害が成立する。 例えば、「禁無断複製」等を明示している商品を無断で複製すれば、著作権第21条の複製権侵害が成立する。 当然、許諾しない明示がある場合は、著作者が権利侵害を容認するはずがないので、親告罪であっても、逮捕・起訴され有罪になる可能性がある。 この場合に関しては、知的創造サイクル専門調査会が挙げたケース以外は、非親告罪化の影響はない。
非親告罪化の目的は著作権強化であって権利制限ではないので、非親告罪化によって権利者の許諾権が制限されることは考えられない。 よって、非親告罪化しても許諾の有無を決めるのは著作者であることには何ら変わりはない。 そして、許諾の有無の決定を保留することも著作者の自由である。 だから、著作者が許諾の有無の決定を保留してしまえば、著作権侵害の成立要件を満たさないため、逮捕・起訴はできないのである。
もちろん、たとえ、事後であっても、著作者が許諾しないと明言すれば、逮捕・起訴され有罪になる可能性がある。 しかし、それは、親告罪であっても、基本的には何ら変わらない。 知的創造サイクル専門調査会が挙げたケースは、当然、罪に問われるケースであろうから、これを問題視することは筋が違う。
民法
民法規定の
隔地者に対する意思表示は、その通知が相手方に到達した時からその効力を生ずる
民法第九十七条
を持ち出して、事後許諾は法的に無効だと主張する者もいる。
しかし、民法では、任意規定よりも意思表示を優先としている。
法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う。
第63条第1項の「許諾」は，契約の他に単独行為によっても可能であると解されている。
文化審議会著作権分科会法制問題小委員会 契約・利用ワーキングチーム検討結果報告II.検討内容２．著作権法第63条第2項の解釈について（許諾に係る利用方法及び条件の性質） - 文部科学省
以上により、権利者が許諾の効力を相手側に不利な方向に遡及する意思表示をすれば、「公の秩序」が優先されるので民事上の規定どおりとなる。 しかし、逆に、相手側に有利な方向に遡及する意思表示をすれば、それは民事上の規定よりも優先されて有効となる。 著作権の許諾に関しては、許諾を取りやめるようなケースには民事上の規定どおりとなるが、元々許諾していないケースでは権利者の意思表示が有効となる。 よって、民事的にも事後許諾は有効である。
また、これは民事上の効力を示した規定であり、刑事上の刑罰とは全く別である。 例えば、契約違反などを行なっても、それを犯罪とする規定はないし、罰則もない。 刑事に関する規定は民事にも準用される(名誉毀損等)が、特別な規定が設けられていない限り、民事に関する規定は刑事には影響しない。 刑法には、民事上の法律行為の効力が及ばない行為を犯罪の成立要件とする規定はない。 著作権法にも、許諾に関する民事上の効力が及ばない著作物の利用を著作権侵害とする規定はない。 文化審議会著作権分科会法制問題小委員会(第6回) 契約・利用ワーキングチーム検討結果報告II.検討内容２．著作権法第63条第2項の解釈について（許諾に係る利用方法及び条件の性質） - 文部科学省においても、民事上の効力となる契約で定められた利用条件が著作権法第63条第2項の「許諾に係る利用方法及び条件」と等しいとする考えには否定的である。
可能性論
逮捕される可能性は親告罪でも同様である。
第百十九条第一項から第三項まで、第百二十条の二第三号から第六号まで、第百二十一条の二及び前条第一項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。
著作権侵害は権利者の告訴がなければ、「公訴を提起することができない」だけであって、捜査自体は可能である。 尚、刑事事件における公訴とは起訴のことである。
そして、既に説明した通り、親告罪か非親告罪かを問わず、告訴や告発があった場合に司法警察員は「これに関する書類及び証拠物を検察官に送付しなければならない」。 また、親告罪か非親告罪かを問わず、「犯罪があると思料するとき」は司法警察職員が捜査を行う。 さらに、親告罪か非親告罪かを問わず、逮捕するためには「罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある」必要がある。
著作権法では、著作者が権利を専有するのであり、他人に著作物の利用を許諾できるのは権利者だけである。 許諾するかどうかを捜査機関が判断する権限はない。 だから、二次創作を許諾しない旨の意志表示が明確ではない場合は、「罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある」とは言えない。 二次創作を許諾しない旨の意志表示が明確である場合は、二次創作は権利者の意志に反する行為であるから、明らかに権利侵害が成立している。 権利者が二次創作を許諾しないと明確に意志表示しているなら、それに従わなければならないのは当然である。 この権利者の意志に反すれば故意の権利侵害に該当するから「これが逮捕されるのはけしからん」と主張するのはおかしい。 問題は権利者の意志が必ずしも明確ではない場合である。 この場合は、「罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある」条件を満たすためには、権利者の許諾の意志を確認しなければならない。 ようするに、親告罪か非親告罪かを問わず、権利者の意志を確認しなければならない点は何も変わらない。 親告罪の場合は許諾の意志と告訴の意志の両方の確認が必要だが、非親告罪の場合は許諾の意志の確認だけで済む。 ただ、それだけの違いである。
ただし、権利者が「許諾したくないけど告訴する気はない」と回答した場合には変更がある。 しかし、それは泣き寝入りが解消するだけであって、本来あるべき姿へと改善されたにすぎない。 「泣き寝入りが解消されるのはけしからん」と言う方がおかしい。
| 親告罪 | 非親告罪 | |
|---|---|---|
| 積極的許諾 | 無罪 | 無罪 |
| 消極的許諾(黙認) | 無罪 | 無罪 |
| 消極的非許諾(泣き寝入り) | 無罪 | 有罪 |
| 積極的非許諾 | 有罪 | 有罪 |
そして、権利者側の多くが二次創作について寛容な姿勢を見せているようである。 それは考えてみれば当然だろう。
- 自分たちも二次創作を経験しているケースが多い
- 業界の育成に必須と考える人もいる
- 容認しても自分たちに殆ど損はない
- 目くじらを立てるのは世間体が悪い
であれば、せっかく捜査しても権利者に問い合わせた段階で消極的許諾(黙認)となる可能性が高いと思われる。 空振りになる確率が高いのでは、警察や検察も積極的な摘発に走るとは考えにくい。
以上のとおり、節度のある範囲の二次創作については、非親告罪化の影響はまずない。 そして、それが単なる都合の良い希望的観測ではないことは諸外国の状況を見れば明らかだろう。
諸外国の状況
現在、親告罪を採用している国はドイツとオーストリアである。 ただし、ドイツについては訴追当局による職権関与が例外的に認められている。
■ ドイツ著作権法（出典：社団法人 著作権情報センター 2007年3月） 第109条 告訴 第106条から第108条まで及び第108b条の場合において、その行為は、告訴があるときにのみ訴追される。 ただし、刑事訴追当局が、その刑事訴追に関する特別な公共の利益を理由として、職権による関与を要するものと思料するときは、このかぎりでない。
その他、アメリカ、フランス等の欧米諸国において、著作権法上に親告罪規定を置いている国は見受けられない。
韓国では、2006年12月の国会で成立した新著作権法（2006年12月28日公布、2007年6月29日施行）は営利目的で常習して行われる著作財産権の侵害行為（新法第140条）等のいくつかの場合について、非親告罪化されている。
文化審議会 著作権分科会 法制問題小委員会（第2回）議事録・配付資料 ［資料5］著作権法における親告罪の在り方について - 文部科学省
以上によれば、欧米ではドイツとオーストラリアを除いて「親告罪規定を置いている国は見受けられない」。 そして、ドイツも権利者の告訴なしに刑事訴追可能な例外規定を置いている。
その後、オーストラリアの著作権法は全面改正されており、親告罪規定はなくなった模様である。 刑事罰については、オーストラリア新著作権法 - 公益社団法人著作権情報センターのV編 救済および犯罪 - 公益社団法人著作権情報センターの第132条に規定されており、「(7) 本条に反する犯罪の訴追は､オーストラリア連邦裁判所または管轄あるその他の裁判所に対して行うことができる」「(8)オーストラリア連邦裁判所は､ 本条に反する犯罪の訴追を審理し決定する裁判管轄を有する」とあるが、訴追の主語については明記されていない。 そして、改正前のような親告罪規定の文言は見当たらない。
以上から、欧米では、例外規定のない親告罪規定を置いている国はなく、例外規定のある親告罪規定を置いている国もドイツ1国のみである。 そのような状況で、欧米では親告罪規定がないことが問題になっているのか?
- 悪質な権利侵害を伴わない二次創作頒布で逮捕者が出たか?
- いつ逮捕されてもおかしくないからと、二次創作が萎縮しているか?
- 親告罪規定を求める大規模な運動が起きているか?
そんな話聞いたこともないだろう。 そう、親告罪規定のない欧米では、非親告罪であることは全く問題になってはいないのである。 親告罪規定のない欧米諸国で起きていない問題が、何故、日本でだけ起きると考えるのか。 諸外国の状況を見れば、非親告罪に関する懸念が馬鹿馬鹿しい妄想だとわかるのではないか。
歴史的経緯
親告罪規定は全面改正前の旧著作権法からあったようである。
第四十四条 〔親告罪〕 本章ニ規定シタル罪ハ被害者ノ告訴ヲ待テ其ノ罪ヲ論ス但シ第三十八条ノ場合ニ於テ著作者ノ死亡シタルトキ並第四十条乃至第四十二条ノ場合ハ此ノ限ニ在ラス
一方で、旧著作権法には許諾に関する規定はなく、新法の改正原案にも許諾に関する規定はなかったとされる。
（3）立法趣旨
①旧著作権法及び著作権制度審議会答申（昭和41年）
旧著作権法は，著作物の利用の許諾についての規定を置いていない。
著作権制度審議会答申においても，利用の許諾に関する答申はなく，答申を受けて作成された文部省試文化局試案（昭和41年10月）においても，利用の許諾に関する条文案はない。
しかしながら，その後の検討において，「権利行使の最も普遍的かつ普通の態様である利用許諾の規定がないということは適当ではない」とされ，現行著作権法第63条第1項から第4項と同様の条文案が作成された。 しかし，第1項及び第2項については，当たり前のことを確認的に規定したものとして理解されていたようであり，当該条項についての議論は見あたらない。''' 文化審議会著作権分科会法制問題小委員会(第6回) 契約・利用ワーキングチーム検討結果報告II.検討内容２．著作権法第63条第2項の解釈について（許諾に係る利用方法及び条件の性質） - 文部科学省
実際に(旧)著作権法 - 公益社団法人著作権情報センターの条文を検索すると、許諾の文言があるのは次の三箇所である。
- 時事問題に関する同一著作者の演述を編集する場合は著作者の許諾を得なければならない(第二十条ノ二)、
- 文芸、 学術又は美術の著作物の著作権には放送を許諾する権利を含む(第二十二条ノ五)
- 著作権者不明の著作物や著作権者が居所不明時の法定許諾 (第二十七条)
第二十条ノ二は、「同一著作者の演述を編集」した二次著作物の利用には原著作物の著作者の許諾が必要としたものであって、著作者が第三者に許諾する権利を示したものではなく、「同一著作者の演述を編集」した二次著作物について原著作物の著作者が権利を有することを示したものであある。 また、第二十七条は、著作権者が不明な場合は、著作権者の居所が不明な場合の例外規定であって、著作者の所在が明らかな著作物には適用されない。 よって、「文芸、 学術又は美術の著作物」の放送権についての許諾だけが、著作者が第三者に許諾する権利を示したものである。 つまり、許諾に関する規定が全くなかったのではなく、極めて限定した範囲で許諾についての規定があった。
以上のような経緯を見ると、許諾に関する考え方は、一部を除いて暗黙の了解として存在しただけで、「文部省試文化局試案（昭和41年10月）」の段階でも全く整理されていなかったのだろう。 とくに、旧法では、一部を除いて許諾に関する規定がないため、著作者以外による複製や販売が問答無用で逮捕されてしまう懸念がある。 許諾規定がない以上、許諾したから罪ではないいう考え方が成立しないのである。 だから、旧法には親告罪規定を盛り込む必要があったのだろう。
そして、「その後の検討」で、ようやく、許諾に関する考え方を整理して明文化する必要性が指摘されて、急遽、許諾に関する規定が追加されたものと思われる。 ここで、本来なら、許諾規定を明記したことにより、親告罪規定は無用の長物になっているはずである。 しかし、当初案には許諾規定がないから、当然、親告罪規定も盛り込まれている。 その後、許諾規定を追加した後も、親告罪規定の必要性の検討を失念していたのだろう。 そして、「当該条項についての議論は見あたらない」ということで、その辺りが全く議論されないまま、規定が重複する状態になった、というのが現行法制定の歴史的経緯であろう。 ようするに、許諾規定を明記したことにより不要になった親告罪規定がうっかり残されてしまったのである。 親告罪規定はなくしてしまっても何の問題もないものであるが、一部の妄想に取り憑かれた陰謀論者が現実離れした陰謀論を持ち出して騒いでいる。
親告の問題ではなく許諾の問題
そもそもが、二次創作の扱いがどうなるかは、親告罪か非親告罪かの問題ではなく、許諾の扱いの問題である。 許諾の意志が不明確な場合に逮捕される恐れがないことは既に説明した通りだが、百歩譲って、逮捕される恐れがあるなら許諾の意志が不明確な場合の扱いを明記すれば良いだけである。 権利者が許諾の意志を明確にしていない場合は、許諾されていないと第三者が解釈してはならないと。 許諾するかしないかの中間的な態度未表明を明確に定義し、かつ、許諾しない意志が明確な場合のみ権利侵害が成立すると法令に明記すれば、二次創作が無闇に逮捕されることはない。
非親告罪化の目的は、許諾しない場合であっても告訴がないと公訴できない状況を解消することであって、黙認事例を有罪とすることではない。 よって、許諾の意志を明確にしていない場合の解釈を変更しても、非親告罪化の方針に何ら反しない。 そして、許諾しないなら著作物に「禁無断複製」等と許諾しない意志を明示すれば良いだけである。 だから、許諾の意志を明確にしていない場合の解釈を変更しても、権利者にとっての反対理由は存在しない。 つまり、許諾に関する規定の変更は非親告罪化と完全に独立して実施可能なことである。
まとめると、許諾関係の規定を変えれば夢物語のような万が一の心配すらなくなるのであって、それは親告罪か非親告罪かとは全く関係がない。 国益を損ねるような形で外交問題化せずとも、国内で十分に対処可能な問題なのである。
ネット上のデマ
例えば「ドラえもん」などは、よくパロディ化されて他の漫画に登場したりしますよね。で、その絵柄が、結構似ていたとします。
大げさに言うと、これを読んだ市民がこぞって警察に通報しちゃう危険性がある、ということです。 そして藤子プロが許諾してくれなければ、描いたマンガ家さんが逮捕されちゃう可能性があります。
これは、既に説明した通り、親告罪でも何ら変わらない。 親告罪でも、著作者が許諾しないことを明言する場合は「描いたマンガ家さんが逮捕されちゃう可能性」がある。 非親告罪でも、著作者が許諾しないことを明言しない場合は、著作権侵害が成立しない。
・・・今までは黙認していた原作者（マンガ家）だって、警察から「コミケ同人誌に正式な許諾を出しましたか？」と訊かれれば、公式に「はい。」と言うことはありません。 つまり、守ってはくれません。
既に説明した通り、著作権法には事後許諾を禁止する規定も、非公式な許諾を無効とする規定もない。 黙認したいなら、「現状では黙認するが将来的にはわからない」、「許諾するかどうか決めかねている」のように回答すれば良いだけである。 このケースで権利者が「はい」と答えないことをもって逮捕することはできない。
それどころか、悪意のある商業漫画家が、仕事の減った弁護士と組んで、バンバン民事訴訟を起こす可能性がありますよね。
「とりあえずコミケの該当ジャンルを全部訴えてみて、賠償金が取れればラッキー！」という感じで、やたらと訴訟が横行するかもしれません。
このケースは、親告罪でも完全に同じである。 現行法でも「悪意のある商業漫画家」が「バンバン民事訴訟を起こす」ことは防げない。 本件は刑法上の非親告罪化であって、民法は無関係なので、民事訴訟には影響がない。
ところで、もし
非親告罪化なんて入っても、実際には（コミケ同人ごときでは）警察は動かないし、逮捕なんて絶対ありっこないよ。
という論客がおられましたら、ぜひメール(********@biglobe.jp )でご連絡いただきたいのです。
もし納得のいく御説でしたら、それを公開し、私もすぐにこの活動を停止したいと思います。よろしくお願いいたします。
赤松氏には、逮捕できない理由を説明したが、発信の目的を問われて回答したっきり、音沙汰無しである。 ２０１３年４月６日現在、 赤松健の連絡帳 の最新エントリーは ★ホントは怖いＴＰＰ ・・・「非・親告罪化」で日本の漫画界はどうなる？ - 赤松健の連絡帳 のままであり、内容も更新されていない。 テキストの取り扱いは赤松氏に一任すると回答してあるので秘密にする必要はない。 しかし、赤松氏は、意見を募っておいて寄せられた意見の紹介も反論も公開せず、自らの主張の訂正や補足もしない。 このような赤松氏の行動は非常に不実であろう。
後日談
2020年5月28日のエントリーまで確認したが全く掲載される様子が見られない。 2013年3月17日18:58に出したメールが次の通りである。
論客をご所望ということでしたので、馳せ参じました。
権利者が許諾の意志を明言していない場合における、著作物の利用は権利侵害に当たるのでしょうか。
著作権法第三節第三款（第二十一条～第二十八条）には、全て「著作者は～権利を専有する」と書いてあります。 同法第六十三条では「著作権者は、他人に対し、その著作物の利用を許諾することができる」と書いてあります。 この許諾も、当然、権利者が専有する権利の一部であり、現行法では権利者以外の許諾は認められていません。 事後の許諾を認めない規定は著作権法、同令、同施行規則のいずれにもありません。 また、権利者が許諾の意思を明言していない場合に許諾しないものと見なす規定もありません。 以上により、許諾の意思を明言していない場合は、許諾されていないのではなく、許諾されているかどうか分からない状態です。 我が国では刑事訴訟法336条により「疑わしきは罰せず」の原則が適用されます。 よって、権利者が許諾の意志を明言していなければ、現行法では権利侵害とはなりません。
非親告罪化の目的は権利者の権利強化であって権利制限ではないはずです。 だとすれば、非親告罪化によって権利者の許諾権が制限されることはあり得ません。 よって、非親告罪化しても許諾の有無を警察や検察が決めることはできません。 非親告罪化後も許諾の有無を決めることができるのは権利者だけです。 以上により、非親告罪化後も、許諾しない確証なしに逮捕はできません。 逮捕可能な場合は、事前に許諾しないと明言している場合、誰の目からも許諾されないことが明らかな場合、 あるいは、権利者に確認して許諾しない旨の言質をとった場合だけです。 これら場合は、いずれも、現行法で権利侵害が確実な場合です。
権利侵害が成立していない場合における勇み足逮捕や嫌がらせの可能性も現行と変わりません。 そもそも、勇み足逮捕は逮捕する側の捜査機関は相当の確証があってやっていることです。 昨今も遠隔捜査ウィルスによる誤認逮捕がありましたが、 これも警察側が相当の自信を持って逮捕したことは明らかです。 警察が大恥をかいて謝罪をさせられるような真似を故意にするはずがありません。
以上のとおり、非親告罪化しても、許諾しないことが明らかにならない限り逮捕できません。 許諾が明らかでない場合は権利者に問い合わせる必要があります。 通常は、許諾しないなら告訴の意思もあるはずであり、「許諾しないが告訴もしない」という奇特な事例でなければ何も変わりません。
警察から「コミケ同人誌に正式な許諾を出しましたか？」と訊かれれば、公式に「はい。」と言うことはありません。
正式であるか非正式であるかに関わらず、権利者に許諾の意思がある限り、権利侵害は成立しません。 そして、許諾拒否を明言しない限り、許諾の意思がないことが確定せず、権利侵害は成立しません。 よって、このケースで権利者が「はい」と答えないことをもって逮捕することはできません。
これに対する赤松氏の返信は次の通りである。
こんにちは、(株)Ｊコミ代表で漫画家の赤松健と申します。 メールありがとうございました。
ところで、このメールは
「持論を私（赤松）に納得させ、ブログで公開させると共に、私（赤松）の活動を停止させる」
という目的で発信されたのでしょうか？
「論客がおられましたら、ぜひメールでご連絡いただきたい」と言っておいて、目的を聞く意図がサッパリわからない。 とりあえず、次のように返信しておいた。
このメールの取り扱いについてはご判断をお任せします。 また、赤松様が今後どう活動されるかは赤松様が判断為されば良いことと思います。 著作権の扱いが今後どう変わるかは分かりませんので、 二次創作にとって厳しい時代が来ないとは誰も保証できません。 ただ、非親告罪化と二次創作を結びつけることは短絡的であろうというご指摘をさせていただいたまでです。
これに対する赤松氏の返信は次の通りである。
こんにちは、(株)Ｊコミ代表で漫画家の赤松健です。 もし、この返信に関して、身に覚えが無いという場合は、申し訳ありませんが その旨ご連絡下さいませ。m(_ _)m
下記のページでご指名を受けているとの連絡が入りましたので、お答えいたします。 http://taste.sakura.ne.jp/static/farm/society/secondary_creation.html
まず、頂いたメールをどうすべきかですが、
このメールの取り扱いについてはご判断をお任せします。
とありましたので、印刷して検討し、反論意見ファイルに入れてあります。 ・・・他にどうして欲しかったのでしょうか？ また、何かして欲しかった場合は、何故それを書かなかったのですか？
次に、私がこのメールに対してどう行動すべきかですが、
また、赤松様が今後どう活動されるかは赤松様が判断為されば良いことと思います。
とありました。読んで「なるほど・・・」とは思いましたが、数点納得のいかない部分がありましたので、活動を停止するには至っておりません。 納得のいかない点に関してブログで公開したり、または返事が欲しかったのですか？ 何故そう書かなかったのですか？ 今から書いてはいかがでしょうか？
また、メールに署名の類が無いのは何故ですか？ 私は、誰に返事を書けばいいのでしょう？ この返事が、該当サイトの作者さんに届くかどうかも分かりません。 これは、通常の議論をする作法と言えるのでしょうか？
もう、何を言っているのかサッパリわからない。 まず、「印刷して検討し、反論意見ファイルに入れてあります」と、表に出さない理由が全く理解できない。 自らアジテーションで宣伝しておいて、「論客がおられましたら、ぜひメールでご連絡いただきたい」とまで言ったのだから、「何かして欲しかった場合は、何故それを書かなかった」ことは言い訳になるまい。 「読んで『なるほど・・・』とは思いましたが、数点納得のいかない部分がありました」なら、納得した部分については訂正し、「納得のいかない部分」については具体的に質問や反論をするのが筋ではないか。 「メールに署名の類が無いのは何故ですか？」とか、「通常の議論をする作法と言えるのでしょうか？」とか、自身の言動に対する社会的責任とは全く関係がない。 そもそも、メールを返信できているのに「誰に返事を書けばいいのでしょう？」の全く意味不明である。
うんざりしつつも、とりあえず、次のように返信しておいた。
個人的目的を聞かれたので「赤松様が判断為されば良いこと」と答えました。 そのことは、赤松様が社会的責任を果たされるべきかどうかとは全く関係がありません。 ネット上で不特定多数に向けて発信された情報である以上、 これは私人間の問題ではなく社会的責任の問題です。 著名な漫画家を名乗って不特定多数に情報を発信している以上、 その影響力等を考慮すれば社会的責任は決して小さくないはずです。 二次創作にも原著作者の権利を侵害しない社会的責任が問われるのだから、当然、 二次創作を守る主張はその社会的責任を果たされていなければ身勝手な主張にしかなりません。 そして、赤松様がご自身の社会的責任をどう果たされるかは、赤松様ご自身がお決めになることです。 それに対して批判することも名誉毀損等に該当しない限り言論の自由の範疇です。 ネット上では、それぞれが各自の社会的責任を果たす努力をするのが当然であり、 そこに問題があれば批判されるのも止むを得ないと思っています。 論客を募集されたのは、ご自身の社会的責任を果たすためと解釈しました。 だからこそ、以上のようなことは釈迦に説法だと判断して敢えて説明もしませんでした。
しかし、これ以降、一切、音沙汰はない。 ようするに、赤松健という人間がその程度の人間だったということだろう。
総合案内
情報発信
- 偏向報道等
- プロバイダ責任制限法
法律
政策
- 維新八策
- 国策スパコン
- 妄想的陰謀論者の赤松健を擁立するリスク
政府財政
軍事
経済
外交
- 国際条約・協定の常識
- 衛生植物検疫措置/貿易の技術的障害
中立的ＴＰＰ論
- 環太平洋戦略的経済連携協定